Lucio Pegoraro - Angelo Rinella
Los orígenes y la evolución del derecho comparado
«La ciencia del derecho comparado es un producto de las ciencias jurídicas modernas». De este modo introducía KOHLER,9 en el Congreso de París de 1900,10 la cuestión relativa a la génesis del derecho comparado. Estudiosos de la estatura de POLLOCK, CORNIL Y GUTTERIDGE concuerdan sobre el carácter esencialmente moderno de la comparación jurídica, si se le entiende como procedimiento racional de comparación sistemática y de clasificación de los fenómenos jurídicos. El Congreso Internacional de París, promovido principalmente por SALEILLES, marcó una fecha esencial en la historia del derecho comparado, en cuanto consintió una especie de toma de conciencia de la importancia de la disciplina en el cuadro de las ciencias jurídicas y encaminó la discusión a nivel internacional en torno a algunas cuestiones fundamentales.
Sin embargo, es innegable que desde la antigüedad es posible vislumbrar indicios de comparación jurídica dentro del interés hacia el derecho extranjero y en la curiosidad científica que induce a ver más allá del derecho propio. ARISTÓTELES, en su tratado sobre la Política, desarrolla reflexiones propias sobre la base del estudio comparado de 153 Constituciones de ciudades griegas o bárbaras.12 Así, según una interpretación de la doctrina, el mismo ius gentium sería el producto de un proceso comparativo con los rias iuspublicistas) se ha comenzado a liberar del peso de otras disciplinas como la política y la filosofía, que la absorbían o, como quiera que sea, la condicionaban. Cfr. a este propósito, además del clásico LARENZ, K., Methodenlehre der Rechtswissenshaft, Berlín-Gotinga-Heidelberg, Springer-Verlag, 1960, traducción italiana, Storia del metodo nella scienza giuridica, Milán, Giuffrè, 1966; RUGGERI, A., «Dottrine della costituzione e metodi dei costituzionalisti (prime osservazioni)», en Associazione italiana dei costituzionalisti, Il metodo nella scienza del diritto costituzionale, Padua, Cedam, 1997, p. 43; GALIZIA, M., Scienza giuridica e diritto costituzionale, Milán, Giuffrè, 1954, p. 60; igualmente, MORTATI, C., «Diritto costituzionale: a) nozione e caratteri», Enciclopedia del diritto, Milán, Giuffrè, 1964, XII, pp. 948 y ss. Dentro de la doctrina en lengua española, cfr. GORDILLO, A., El método en derecho, Madrid, Civitas, 1988. Se recuerda además que en la adquisición de la autonomía científica (y de un método jurídico) también el derecho constitucional, a la par de otras ramas del derecho, se ha desarrollado más allá de aquello que Carl SCHMITT consideraba las tres directrices del pensamiento jurídico: normativista, institucionalista y decisionista. La cita de SCHMITT, C.,Uber die drei Arten des rechtswissenshaftlichen Denkens, de 1934, se encuentra en Baldassarre, A., «Il problema del metodo nel diritto costituzionale», en Associazione italiana dei costituzionalisti, Il metodo nella scienza¸ citado en esta misma nota, p. 90.
Se refieren a tal circunstancia DAVID, R. y JAUFFRET-SPINOSI, C., Les grands systèmes de droit contemporains, 10a. ed., París, Dalloz, 1992, traducción italiana I grandi sistemi giuridici contemporanei, SACCO, R. (coord.), 4a. ed., Padua, Cedam, 1994. La Politica de Aristóteles, después de los dos libros sobre el Estado ideal, escritos en primer lugar (correspondientes al VII y al VIII del reparto tradicional) presenta, en los libros IV-VI, un examen atento de las formas cons derechos extranjeros. En el medioevo el derecho romano se confronta con las costumbres locales de los pueblos planteando, en alguna medida, un problema de comparación. En aquélla época, además, diversos juristas en Francia, Alemania y España se dedican a la comparación sistemática de los derechos consuetudinarios que se aplican en sus países. Se trata, sin embargo, de formas embrionarias de comparación bastante lejanas de la configuración de un método científico en sentido propio. El mismo derecho romano, como también el derecho canónico, que constituyen en aquella época los habituales términos de la comparación, en realidad son advertidos por la cultura jurídica de ese tiempo como elementos del derecho interno, más que como derechos extranjeros, pero, con ello, faltan algunas de las condiciones de base de la comparación: la existencia de ordenamientos jurídicos netamente distintos, la conciencia de estas diferencias y la voluntad de confrontarlas por medio de la comparación. Por tanto, en la antigüedad griega y romana, y en el medioevo, la comparación jurídica tiene una dimensión sustancialmente interna y empírica. Sin embargo, en una fase precedente al siglo XIX, algunos grandes juristas, con sus estudios y la elaboración de conceptos jurídicos nuevos, contribuyen en algún modo al nacimiento del derecho comparado, aunque faltos de conocimientos históricos exactos, pudiendo con ello considerarse como auténticos precursores.13 titucionales emergentes en la historia constitucional de las ciudades griegas. Dentro del mismo perfil de indagación, ARISTÓTELES y su escuela recogieron igualmente materiales análogos de pueblos no griegos, las denominadas «costumbres bárbaras», de las cuales quedan pocos fragmentos. Cfr. LOZZA, G., «Introduzione a Aristotele», La Costituzione degli ateniesi, Milán, Mondadori, 1991, p. 6.
Para una exhaustiva panorámica de la figura de los «precursores» en el estudio del derecho comparado, véase, CONSTANTINESCO, L. J., Einführung in die Rechtsvergleichung, Band I, Rechtsvergleichung, Entre ellos es necesario recordar a sir John FORTESCUE,14 que en su obra más conocida, De laudibus legum Angliae, se dedica a comparar, con el derecho continental francés, las instituciones políticas y judiciales más relevantes de Inglaterra. Careciendo de un método y de una visión objetiva, este escrito representa un primer cotejo entre ordenamientos y leyes, seguido en los siglos sucesivos por otros juristas ingleses: William FULBECK,15 Francis BACON,16 John SELDEN,17 hasta Lord MANSFIELD. Estos autores ponen en evidencia, por primera vez, las finalidades de la política legislativa vinculadas al estudio del derecho comparado, dirigiéndose al derecho extranjero con la intención manifiesta Colonia, Carl HEYMANNS-VERLAG, 1971, traducción italiana, Introduzione al diritto comparato, Turín, Giappichelli, 1996, pp. 49 y ss.
Véanse, a tal propósito, JACOB, E. F., Sir John Fortescue and the Law of Nature, Manchester, Manchester University Press, 1934; HEYMANN, E., «Fortescues Laudibus Legum Angliae», Festschrift Ulrich Stutz zum siebzigsten Geburtstag dargebracht von Schülern, Freunden und Verehrern, Weimar, Böhlau, 1938, pp. 58 y ss.; Chrimes,
B., Sir John Fortescue. De laudibus legum anglie, editado y traducido por S. B. Chrimes, Cambridge, Cambridge University Press, 1942.
FUELBECK, W., A Parallel or Conference of the Civil Law, the Canon Law and the Common Law of this Realme of England, Londres, Company of Stationers, 1602-1618. En esta obra el autor compara, en forma de diálogo, el common law con el derecho romano y con el derecho canónico. Cfr. HOLDSWORTH, W. S., A History of English Law, 7a. ed., Londres, Methuen and Co.-L.t.d., 1956, I, pp. 266 y ss.
Sir Francis BACON (1561-1626) propone en sus textos la formación de un sistema de justicia universal que, partiendo de la comparación entre los derechos vigentes, consienta su progreso y su mejoramiento. F. BACON desarrolla esta idea en De dignitate et augmentis scientiarum, Cambridge, 1623.
John SELDEN (1584-1654), subraya la centralidad de la comparación dentro del estudio del derecho y resalta su visión histórica, observando la evolución de los derechos extranjeros; en particular, se
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